Una por parte de la gran mayoría de los órganos
estatales que las estigmatiza,[10] al verlas como
las causantes de la decadencia de las "buenas costumbres"
(escándalos en la vía pública, ruidos
molestos), de la proliferación de las ETS, de la delincuencia,
etc. Viéndolas en una dimensión "de doble moral" -por
ende hipócrita-, física (como
portadoras de ETS, VIH–SIDA) y para nada
psíquica.[11]
Otra por parte de la misma estructura –llámese
también sistema– sexual, (machista y patriarcal)
dominante, que también las estigmatiza, pero además
las escinde al separar su aspecto físico
(biológico) de su contraparte psíquica y moral. O
sea que las "desintegra" como unidad dando preferencia solo a su
dimensión física, por lo que dejan de ser personas
completas y pasan a ser sólo cuerpos que son llevados a un
gran mercado sexual donde los compradores (clientes o
prostuidores) y vendedores (proxenetas) compran y venden la
"carne" como en un camal. Así la sexualidad de estas
mujeres (parte de su derecho a la integridad personal) es
apropiada, envilecida y convertida en una cosa que se compra y se
vende.
El derecho a la
tutela judicial efectiva
El derecho a la tutela judicial
efectiva se reconoce en el Art. 2° incs. 2 y 24, numerales d,
e, f, g de nuestra CPE, como una garantía efectiva de
acceso a la justicia de
todas las personas en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos sin que en ningún caso pueda producirse
indefensión. A la luz de esta
definición, toda persona debe
poder recurrir
ante los tribunales nacionales competentes en solicitud de
amparo de los
Derechos Fundamentales que le hayan sido violados. Se garantiza,
por tanto, el derecho de toda persona a emplear los medios
lícitos; tanto en los juzgados, salas ordinarias como en
el Tribunal Constitucional; que sean necesarios para preservar o
restablecer una situación jurídica perturbada o
violada.
La vulneración de este Derecho Fundamental produce
indefensión. Por lo tanto, la idea de indefensión
es el propio derecho a la tutela judicial efectiva en sentido
negativo. El colectivo de trabajadoras del sexo ve su
derecho a la tutela judicial efectiva vulnerado principalmente
por la dificultad que encuentran en el acceso a la justicia en la
defensa de sus intereses y derechos cuando son víctimas de
algún delito, porque
sienten que el Sistema
Jurídico (más concretamente el subsistema
penal)[12] no está diseñado para
defenderlas, lo perciben extraño y lejano a ellas, no
acuden a él para que restituya sus derechos, no
confían, la experiencia les dice que no se obtiene
demasiado. Y realmente cabe decir que el Sistema Jurídico
no funciona para restablecer los derechos que hayan sido
vulnerados a las trabajadoras sexuales. En concreto las
trabajadoras sexuales no confían en la policía, que
suele ser el primer nivel de contacto con el subsistema penal en
la búsqueda del restablecimiento de un derecho que ha
podido ser vulnerado. Digamos que la policía constituye
por regla general la vía de acceso al subsistema penal y
ellas huyen, sistemáticamente de todos los
policías, no distinguiendo entre unos y
otros.[13]
El derecho a la
igualdad ante la ley
Como Derecho Fundamental, la igualdad se
encuentra reconocida en el Art. 2°, inciso 2, de nuestra
Norma Fundamental.[14] El derecho a la igualdad se
constituye, prima facie, en aquel derecho que obliga,
tanto a los poderes públicos como a los particulares, a
encontrar un actuar paritario con respecto a las personas que se
encuentran en las mismas condiciones o situaciones, así
como a tratar de manera desigual a las personas que estén
en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar tener un
fin legítimo, el mismo que debe ser conseguido mediante la
adopción
de la medida más idónea, necesaria y proporcional.
Que sería la aplicación del principio de
proporcionalidad[15]tanto por parte del legislador
como del órgano jurisdiccional competente.
Pero este "tratar igual a los que son iguales" y "distinto a
los que son distintos", no se da en el caso del colectivo
"Alicia"; al haber una diferenciación por razón de
sexo y actividad, porque los operadores y aplicadores del
Derecho[16]dan de forma insuficiente las
garantías necesarias a estas personas que acuden ante los
órganos pesquisadores y jurisdiccionales en reclamo de
algún abuso que recibieran antes, durante o después
del ejercicio de su actividad; más bien las discriminan en
su derecho de acceso a la justicia, por tanto se les vulnera su
derecho a la igualdad por ejemplo; cuando la policía es
testigo de la comisión presunta de un delito y no
interviene por ser la agraviada una trabajadora sexual; o
también cuando es una trabajadora sexual quien interpone
una denuncia por un abuso del que haya sido víctima.
También se presenta el otro aspecto de este Derecho
Fundamental (o sea la discriminación) cuando el Sistema Sexual
(patriarcal) dominante discrimina sexualmente a un grupo de seres
humanos, que es puesto en situación de servidumbre sexual
por y en beneficio de otro grupo de seres
humanos.[17]
Derecho a no ser
víctima de violencia moral psíquica o
física, ni ser sometido a tortura o tratos inhumanos o
degradantes
Contenido en el Art. 2°, inc. 24, numeral h de nuestra
Norma Fundamental. Los funcionarios administrativos, judiciales y
policiales al hacer sus "intervenciones
administrativas"[18] ejercen una violencia
moral y psíquica sobre estas personas (no importando si
son mayores o menores de edad) a mostrarlas de forma degradante
como las causantes de toda la "decadencia moral" de la ciudad.
Por su parte el Sistema Sexual patriarcal dominante infringe este
Derecho Fundamental, porque las prácticas de
"entretenimiento" sexual que promueve a través de la
pornografía, así como las ejercidas
por los clientes o
prostituidores, pueden ser consideradas como actos de poder y de
violencia sobre el cuerpo femenino.
Derecho a la
libertad y seguridad personales
Los operadores y aplicadores del Derecho brindan de manera
exigua las garantías necesarias para que estos Derechos (y
libertades) -comprendidos en el Art. 2° inc. 24- se hagan
efectivos, por los prejuicios que tienen que los llevan a
discriminar y estigmatizar a estas personas.[19]
Al fin son como dice Hegel "que cada
cual es hijo de su tiempo".[20]
Y el recurrido Sistema Sexual quebranta estos Derechos como
también la prohibición de la esclavitud, del
trabajo
forzado y del tráfico de seres humanos; al incentivar que
mujeres y niñas las zonas más desfavorecidas de las
regiones del país, sean traficadas y mantenidas en
régimen de cuasi esclavitud sexual para atender la
demanda de sus
consumidores masculinos, más numerosos que ellas
aún, y para generar beneficios para los/las
"empresarios/as" del sexo. (mejor llamados proxenetas).
El derecho a la
salud integral
Derecho Fundamental reconocido en los Arts. 3°, 7°,
9°, 10° y 11° de nuestra Carta Magna. Este
reconocimiento se realiza en el sentido de una protección
de la salud de todos
los individuos, que deberá ser garantizada por el Estado a
través del diseño
y coordinación de los medios, prestaciones y
servicios
sanitarios. Esto se traduce en la habilitación de una
cantidad de centros médicos suficientes para atender la
totalidad de la población, dotados de suficiente personal
especializado para cubrir cada una de las variedades que componen
la salud. Por supuesto, la salud tiene entera relación con
el derecho a la vida y a la integridad física y personal,
pues sin aquella, difícilmente podemos afirmar que hay una
protección efectiva de estos dos derechos. Por su parte,
ser mujer tiene
repercusiones específicas en el ámbito sanitario.
Desde siempre, la salud de la mujer se ha
asociado casi exclusivamente a su función
reproductiva y a la salud de sus hijos. Esto ha significado que
las políticas
sanitarias hayan dado –y continúen dando- atención prioritaria a aquellas mujeres que
se encuentran en edad fértil o estén embarazadas.
Esta instrumentalización del cuerpo femenino, ha dejado
aparcada la atención de las patologías sufridas por
las trabajadoras sexuales como consecuencia de su actividad
laboral.[21] Por ejemplo no existen
canales de acceso, rápidos y adecuados a la vida de las
trabajadoras del sexo.
Es vulnerado por otra parte, porque la violencia (proveniente
del sistema policial, judicial y sexual), las enfermedades, los embarazos
no deseados, los abortos en condiciones insalubres y el SIDA,
presentan riesgos graves
para las mujeres y adolescentes
que están en esta actividad y las impiden tener una
conciencia
positiva de su propio cuerpo y una relación sana con
él. Además de que estudios recientes revelan que
las personas de este colectivo sufren también del
síndrome de estrés
post-traumático.[22]
El derecho a la
libertad de expresión
Reconocido en el Art. 2°, incs. 4 y 8 de la Constitución. Presenta dos distinciones
entre dos definiciones (estrechamente ligadas) de la libertad. La
libertad negativa significa: que los demás no dificulten
la realización de lo que nosotros deseamos hacer.
Consideramos a algunas libertades negativas -por ejemplo la de
expresarnos sin censura como fundamentales y otras -como la de
manejar a alta velocidad– nos
resultan menores. Pero son dos ejemplos de libertad negativa y
aun si un Estado puede
justificar la imposición de límites de
velocidad, por razones de seguridad y de
comodidad, por ejemplo, sigue tratándose de una
restricción a una libertad negativa. La libertad positiva
es el poder de controlar las decisiones públicas o de
tomar parte en ellas, incluida la de intervenir en la
decisión de restringir la libertad negativa. En una
democracia
ideal, el pueblo se gobierna a sí mismo. Cada uno posee la
misma parcela de poder, y la libertad positiva está
asegurada a todos.[23]
Los medios de
comunicación al hacer uso y abuso de su libertad
(negativa y positiva) de expresión asumen una doble moral
en su enfoque sobre el tema de la prostitución. En la permiten, toleran y
hasta fomentan (líneas calientes, avisos "especiales" en
diarios) la prostitución de personas. Pero por otro lado
tienen una postura conservadora y crítica
del tema de la prostitución al difundir noticias y
reportajes que la muestran como una conducta criminal
asociada a la delincuencia, las drogas, el
contagio de las ETS, VIH-SIDA, la decadencia de la moral, del
matrimonio, de
la familia,
etc.
El Sistema Sexual, que incluye la pornografía y la
industria de
entretenimiento sexual bajo todas sus modalidades, es resultado
del ejercicio de la libertad de
expresión. Locales nocturnos (night-clubs) en donde
mujeres hacen "shows" de striptease y otros espectáculos
que se suponen son sólo para personas "masculinas" mayores
de edad. Manifestaciones que podrían considerarse como una
forma de libertad y expresión sexual (¿de las
mujeres que lo realizan o de los dueños/as de estos
locales?).[24] De hecho, es cierto que la libertad
de expresión está siendo ampliamente ejercida
aquí, pero expresando una sexualidad que
deshumaniza a las mujeres.[25]
El Sistema Jurídico contempla la puesta en escena de
estas "manifestaciones" del ejercicio de la libertad de
expresión siempre que "no ofenda la moral ni altere el
orden público", o que contravenga lo dispuesto por el
inciso 7 del Art. 2°.
Posiciones que no hacen otra cosa que mantener y perpetuar la
estigmatización del fenómeno prostitucional
lesionando Derechos Fundamentales de las trabajadoras sexuales y
provocando conflictos
normativos entre este Derecho Fundamental contra otros Derechos
Fundamentales.
El derecho al
honor y la buena reputación
Contenido en el Art. 2° inc. 7, es considerado un
contrapeso al derecho a la libertad de expresión cuando el
abuso de esta libertad lesiona este derecho. Pero en el
ámbito del trabajo sexual es muy difícil (o casi
imposible) que una prostituta lo haga valer -ante los
órganos jurisdiccionales- frente a un abuso del derecho a
la libertad de expresión que pudiera lesionar este Derecho
Fundamental y es precisamente por el miedo al estigma de
"puta".[26]
Puntualmente, esta estigmatización ligada a su
función es la que lleva a la ambivalencia del trabajo
sexual y que en consecuencia muchas prostitutas lleven una doble
vida,[27] ocultando a sus familiares y a su
entorno más cercano la actividad que desempeñan.
Este hecho se hace presente a la hora de reclamar sus derechos
como colectivo y como personas. El estigma esta tan fuertemente
instaurado que les impide reivindicar sus Derechos
fundamentales.
Unido a esto, el Sistema Sexual (con sus integrantes,
principalmente todos los varones que concurren en calidad de
clientes y proxenetas) ya de por sí hecha por tierra, y a
priori, el Derecho al honor y la buena reputación de estas
mujeres. Sin importar si son hermanas, madres, hijas o familiares
de alguien; ni las razones (muchas veces tristes y desgraciadas)
y circunstancias personalísimas que las llevaron
"voluntaria y racionalmente" o de manera forzada a dedicarse a
esta actividad.[28]
El derecho a la
autodeterminación
Que se desprende de una interpretación extensiva del Art. 3° de
la CPE y que constituye que toda persona con total capacidad de
goce y ejercicio de sus Derechos, tienen la facultad de elegir y
tomar decisiones con total autonomía, lo que puede incluir
el hecho de implicarse en relaciones
sexuales comerciales o de definir las modalidades de este
intercambio sexual.
Según esto, las mujeres (mayores) son "libres" de
dedicarse o no a esta actividad, y tal pareciera que es la
posición del Sistema Jurídico y sus
correspondientes subsistemas[29]que participan de
manera muy ecléctica a veces de las posiciones
prohibicionistas y reglamentaristas del suceso
prostitucional.[30]
Tal vaguedad e imprecisión (tanto en la esfera privada
como en el espacio público), en delimitar esta
noción del Derecho a la autodeterminación puede, de
hecho, reforzar la opresión de las mujeres por su
complicidad con el sistema sexual patriarcal de la
dominación y la violencia masculinas.
Esta noción del Derecho a la autodeterminación
oculta las desigualdades de clase y
representa esencialmente el punto de vista de los países
desarrollados del Norte (al trasplantarlo "sin más ni
más" a Sistema Jurídico peruano). Porque trivializa
el fenómeno masivo del rapto, el engaño y la trata
de mujeres y muchachas adolescentes que proceden principalmente
de las regiones empobrecidas del país.
Esta posición tampoco tiene en cuenta el hecho de que
los "usuarios masculinos" de la prostitución no se
preocupan de saber si la mercancía humana que ellos
adquieren consiente en ser puesta a su disposición sexual,
cuestión que no les inquieta lo más
mínimo.
Son pocas las mujeres en la prostitución (trabajadoras
sexuales) que pueden conservar intacta su capacidad de acción
autónoma, por lo que el sistema jurídico sigue
empleando de manera candorosa la figura de "mujer ideal" (en
oposición al del hombre ideal)
que tiene total y pletórica capacidad de
autodeterminación.[31]
El derecho a
contratar
Comprendido en el Art. 2°, inc. 14, poniendo como
única limitación la no contravención de
leyes de orden
público.
En el mercado
prostitucional acuden (como en cualquier mercado de cualesquiera
clase) compradores/clientes y vendedores/proxenetas/prostitutas a
realizar negocios
(¿jurídicos?) sobre objetos de un contrato
"imposible"[32] y/o
¿inmoral/ilícito?.
"Contrato imposible", porque no se podría ser a la vez
sujeto y objeto de un contrato, propiedades y propietarios/as.
Puesto que para hacer posible esta figura se tendría que
renunciar a la condición de persona humana, que posee un
carácter irrenunciable e inexpropiable,
pues un ser humano no puede deshacerse de ella ni siquiera por
voluntad propia, ya es parte esencial de su dignidad
humana. Siendo entonces los principios de
persona y dignidad humana los que sustentan la diferencia entre
derechos y tratos comerciales, Razones por las cuales todos los
agentes involucrados en el Sistema Jurídico debieran
motivar sus decisiones de acuerdo a ello.
Contrato inmoral/ilícito, como podría
interpretarse en el sentido que presupone la Constitución;
que el fin del contrato debe ser lícito y no contravenir
leyes de orden público. Pero esto es cuestionable, ya que
nuestro ordenamiento jurídico no expresa taxativamente la
ilicitud de la prostitución (más bien si del
proxenetismo, trata de blancas, tráfico de menores) y
más bien el asociar el fenómeno prostitucional con
alteraciones del orden público es un argumento poco
coherente y consistente[33]En cuanto a inmoral es
una aseveración (político-religiosa) un tanto
parcializada de ciertos sectores de la sociedad que
se presentan como los únicos representantes de lo que es
bueno, correcto y decente, pero que es fundamento poco estable
para un análisis jurídico del
tema.[34]
El derecho al
trabajo
En las sociedades
actuales, el trabajo es
el elemento que da valor y otorga
derechos a una persona. Ésta tiene derechos en tanto y en
cuanto es trabajador o trabajadora. En el caso de las
trabajadoras sexuales, su actividad[35]no es
reconocida como actividad laboral. Ello provoca la
vulneración de su derecho al trabajo -reconocido en el
Art. 2°, inc. 15; Arts. 22°, 23°, 24°, 25°,
28° de la Constitución- ya que realizan una actividad
económica, de la que depende su subsistencia material y,
en parte, la de sus familias, que han escogido libremente; pero
que no genera derechos y las protecciones que el Estado Social y
Democrático de Derecho reserva para otras actividades
económicas que sí están reguladas y que
pertenecen, por lo tanto, al mercado formal.
La vulneración del derecho al trabajo lleva aparejada,
en este caso, la vulneración de muchos otros derechos
laborales; como el derecho a unas condiciones de trabajo dignas,
el derecho a la seguridad
social, el derecho a la sindicalización, a la negociación colectiva, a la acción
colectiva y a la huelga;
contenidos en nuestra Norma Fundamental.
El no reconocimiento de actividad laboral como consecuencia
del vacío legal que existe en torno a esta
actividad[36]produce en las trabajadoras sexuales
una mayor vulneración en muchos ámbitos y una mayor
precariedad en muchos aspectos vitales.
Si se niega a las mujeres en prostitución la
condición de trabajadoras, se les está vulnerando
su derecho al trabajo. Este hecho les impide la posibilidad de
ser personas consideradas socialmente y sujetos de derechos
El derecho a la
paz y tranquilidad
Contenido en el Art. 2°, inc. 22 y esgrimido, por algunos
sectores interesados, como sinónimos de "orden
público y buenas costumbres", para justificar la
erradicación de esta actividad de las zonas residenciales
de las ciudades.[37] Pero que entra en conflicto
normativo con otros Derechos Fundamentales en los cuales el
aplicador del Derecho debe realizar un juicio de preferencia
aplicando el principio de
ponderación[38]y/o
proporcionalidad[39]para mejor resolver.
1. El derecho al disfrute del tiempo libre
También incluido en el Art. 2°, inc. 22 e invocado
por el Sistema Sexual, como una base legal, para defender como
una recreación
(hobbie); la necesidad sexual masculina, considerada una
necesidad biológica que no puede ser puesta en
cuestión, similar a las necesidades de alimentación.[40] Disfrute
del tiempo libre que tiene como fin el uso y abuso de la
integridad física, psíquica y moral de otros seres
humanos. Configurando otro caso de conflicto normativo de
principios.
2. El derecho al descanso
Igualmente englobado en el Art. 2°, inc. 22 y empleado por
unos sectores como un fundamento para el control y
reglamentación de esta actividad en las
ciudades,[41] pero que a la vez vuelve a entrar en
colisión normativa con otros Derechos Fundamentales.
3. El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida
Del mismo modo incluido en el Art. 2°, inc. 22 y
nuevamente recurrido por los sectores que hacen un tratamiento
superficial y parcializado del fenómeno
prostitucional,[42] pero que genera conflictos con
otros Principios o Derechos Fundamentales.
Sociedad, sistema
jurídico y sistema sexual
En nuestro medio, y cada vez con mayor frecuencia, se producen
encuentros y desencuentros entre la Sociedad Civil y
ambos Sistemas
(provocado y puesto en evidencia por el fenómeno
prostitucional). Motivado por acciones de
amparo, acciones administrativas, denuncias penales, demandas
civiles, etc. Que requiere, más tarde que temprano, el
pronunciamiento del órgano jurisdiccional competente, el
cual al juzgar (de manera creativa) tiende a encontrarse con
conflictos normativos esencialmente de principios (Derechos
Fundamentales).[43]
Esta situación tiende a ocurrir porque las
circunstancias contingentes (fenómeno prostitucional)
provenientes de la Sociedad y Sistema Sexual, generan
contradicciones de fondo (contenido) más que de forma
entre las normas aplicables
(Sistema Jurídico) a un caso, dando como resultado que
ambas normas no pueden ser cumplidas al mismo tiempo, por lo que
el órgano jurisdiccional debe preferir una sobre la
otra.
Resta ahora saber, cuando se presenta este conflicto
normativo: ¿qué norma se debe preferir frente a la
otra?, ¿cuál debe prevalecer, cual debe ser
sacrificada?, ¿cuál debe ser cumplida y cuál
no?, ¿qué criterios debe tener en cuenta el
juzgador o en último caso el legislador para mejor
resolver?, ¿cuál es la posición de la
doctrina sobre el tema?, ¿qué valores entran
en conflicto?, ¿pueden otras disciplinas ayudarnos en la
cuestión?. Interrogantes que más que hundirnos en
un "mar de dudas" debieran servir para renovar y recrear
categóricamente nuestro Sistema Jurídico para que
desde un enfoque valiente y, en sentido positivo, creador logre
alcanzar los fines últimos de este que son la justicia y
equidad con
paz social.
Necesidad de un
enfoque filosófico de la cuestión
Es un hecho notorio que en la comunidad
jurídica peruana hay una tendencia a sostener que el valor
de la filosofía para el pensamiento
jurídico es reducido o, en el mejor de los casos,
problemático. Quienes sustentan esta concepción
afirman que la labor jurisdiccional es un asunto técnico
que requiere habilidad profesional, mientras que la
filosofía sólo sirve para proporcionar un trasfondo
educativo general.
Tales concepciones no sólo son erróneas sino muy
peligrosas. Son peligrosas porque quienes no tienen conciencia de
su responsabilidad moral y social, quienes no
practican la democracia participativa, quienes se hunden en la
maraña burocrática, quienes ciegamente practican su
profesión de operadores y aplicadores del Derecho;
constituyen una amenaza para el desarrollo
sensato de la sociedad.
Esta amenaza puede no ser exagerada. Ha sido el vicio
dominante de esas personas el buscar refugio en el texto de la
ley cuando el
problema que tenían ante sí hubiera requerido un
enfoque valiente y, en sentido positivo, creador. Estas que
menosprecian la teoría
son "investigadores" en un campo especial que pueden ser muy
hábiles pero que tienen un desdén filisteo por la
filosofía, el arte y todo
aquello que caiga fuera de su estrecha perspectiva, tales
personas carecen totalmente de capacidad de desarrollo
integral, que considera como uno de sus prerrequisitos la
comprensión de uno mismo ("conócete a ti
mismo" como decía la famosa frase de Sócrates).
[44]
Creemos por eso, que todo aquel que verdadera y seriamente se
interese por el destino de un campo tan especializado como el de
la ciencia
jurídica tiene que oponerse decididamente a tal actitud
antifilosófica.
Aproximación al tema desde la
perspectiva filosófica de la moral y ética: el
conflicto valorativo
Si tomamos por válida la distinción instituida
por el filósofo español
Gustavo Bueno entre «ética» y «moral», y
concebimos la primera referida al individuo en
tanto que individuo, mientras que la segunda tendría como
referencia al individuo en tanto que miembro de un cuerpo social,
esto es, en tanto que ciudadano. Podríamos decir que el
fenómeno prostitucional tiene connotaciones (es
considerado por muchos como un mal) éticas y morales a un
tiempo[45]Además como bien dice Aarnio
"No es posible hablar de interpretaciones correctas
("sensatas") sin tomar posición con respecto a la
teoría de los
valores"[46]
Si esto es así,[47] entonces es menester
abordarlo desde esta perspectiva, especialmente desde su unidad
constitutiva que son los valores y su contrapartida los
antivalores y/o disvalores.[48] Por la palabra
valor entendemos lo que debe ser, sea o no sea. El
deber-ser del valor se percibe con más nitidez
cuando no es. Por ejemplo lo percibimos cuando se omite
el valor de la justicia (no pago a mi acreedor la deuda que vence
hoy) y todavía más cuando se lo viola (encima robo
el carro de mi acreedor). Viene aquí como anillo al dedo
la expresión el valor brilla por su ausencia.
Ahora bien entre los valores siempre se establece una
jerarquía de valores: hay juicios de aprobación de
un valor o desaprobación de un antivalor; pero
también hay juicios de preferencia entre dos valores. Esto
es obvio en los conflictos valorativos (entre dos
valores), cuando sólo podemos vivir uno violando al
otro.[49]
Existe una regla generalmente aceptada en su entorno, que
prescribe que para estos conflictos entre dos valores. Hay que
violar el valor más alto y débil, para cumplir con
el valor más bajo y fuerte. De ahí nace una
jerarquía de valores en dos dimensiones: altura y fuerza.[50] Por ejemplo: la belleza
es un valor estético, más alto y débil
frente a la salud o respeto a mi
propia vida, que es un valor ético, más bajo y
fuerte. Si no puedo lograr a la vez salud y belleza, hay que dar
la preferencia a la salud. Decir la verdad a quien tiene derecho
a saberla es un valor ético más alto y débil
que el valor ético del respeto a la vida ajena. Este
último prevalece en caso de conflicto. La amabilidad sin
justicia previa no es más que la máscara del valor
estético. La justicia es un valor más bajo y fuerte
que la amabilidad. El respeto a mi propia vida en más bajo
y fuerte que el respeto a la vida ajena. Así entonces
vemos que un valor es más fuerte que otro, si se impone en
nuestros juicios de preferencia. Esto establece una
jerarquía horizontal de los valores. Y por eso aparece la
altura o dimensión vertical de los valores. "Sólo
puedo vivir el valor más alto, si antes vivo el más
bajo". En el ejemplo clásico: ¿qué es antes
el amor a Dios
o el amor al
prójimo?, según la fuerza, el amor al
prójimo. Puesto que el amor a Dios presupone el amor al
prójimo (y por eso tiene más altura que
éste). Y justo por eso el amor al Dios es el más
alto, porque presupone al más bajo.
Esto puede ser más expresable al advertir que el orden
entre la altura de dos valores se repite en la gravedad de los
respectivos antivalores (o disvalores), y convergen hacía
la misma jerarquía, expresable como peldaños de una
escalera "no se puede subir al segundo peldaño sin pasar
por el primero". O en general, no se puede subir al valor
más alto y débil sin pasar por los valores
más bajo y fuertes. Es una condición necesaria,
si no .entonces no.
Para determinar estos valores más bajos y fuertes,
podemos tomar los que provienen de los jurisconsultos romanos
(que nunca han sido enmendados):
Primero, neminem laedere, no hacer daño a
nadie, controlar nuestros instintos agresivos. Usamos la palabra
Respeto en este sentido. Una falta de respeto suena a
poco, pero en la terminología aquí empleada denota
lo más grave, la violencia, sea física o moral.
Violencia en el antivalor opuesto a Respeto. Es el primer
escalón. Si no se vive este valor, no se viven los
restantes.
Segundo, ius suum cuique tribuere, dar lo debido a
cada uno. La Justicia sólo tiene sentido, si antes
hemos cumplido con los valores de Respeto. Solemos llamar
injusticias a muchas violencias, físicas o morales.
Aquí el antivalor Injusticia se limita a violar lo
incluido en este valor.
Tercero, honeste vivere, controlar nuestros instintos
cuando espontáneamente van hacia algún antivalor.
Usamos como etiqueta la voz Autodominio. Sólo tiene
sentido poner orden dentro de nosotros mismos, si antes estamos
en orden con los demás.
Entonces los valores más bajos y fuertes son estos tres
valores éticos[51]Autodominio, Respeto y
Justicia. Los cuales siempre deben ser preferidos en caso de
conflicto valorativo –derivado de casos concretos- con los
demás valores (ya sean estéticos, religiosos,
etc.).
Conflicto valorativo que es un componente innegable en todo
conflicto normativo, ya que al final toda norma jurídica
siempre esta inspirada y es un medio para la realización
de algún valor deseable por el creador de la norma misma.
Por lo que es recomendable que tanto el órgano
jurisdiccional como el legislador tenga bien claro el trasfondo
valorativo de todo conflicto normativo para mejor resolver. Y
más aún en el caso del colectivo "Alicia"
(trabajadoras del sexo) en donde las posiciones valorativas
provocan tanta polémica.
¿Es
posible un conflicto normativo?
Al considerar al Sistema Jurídico un sistema
dinámico o procedimental, puede tenerse por muy posible y
real su existencia, además de realizarse en ellos el ideal
normativo de la coherencia.[52] Habitualmente se
presenta cuando dos normas (o principios) cuyos contenidos sean
incompatibles pueden ser consistentes en un mundo ideal y
deóntico verdadero (cuando suceden de hecho), pero su
existencia es contradictoria en un caso concreto. Dicho de otro
modo cuando las normas prescriben un determinado modo de comportamiento
al sujeto y simultáneamente lo excluyen. Esto significa
que estas normas no pueden ser cumplidas al mismo tiempo.
Entonces la contradicción normativa podemos entenderla
como la situación en que dos normas cuyos contenidos se
contradicen son aplicables al mismo caso, pero no es posible
cumplir ambas. Argumentando así, los conflictos normativos
son posibles, debiendo entonces preverse los mecanismos
necesarios para identificarlos y establecer el tipo de conflicto
de que trata (en este caso el de "Alicia") para poder así
encontrar la solución adecuada que permita evitar que los
conflictos se produzcan.[53]
Si opinamos que todo Sistema Jurídico es potencialmente
contradictorio (puesto que es posible que las contradicciones no
se produzcan). Debemos deducir que la consistencia formal no es
garantía de la ausencia absoluta de contradicciones en el
Sistema, sino solamente de una ausencia mínima de
contradicciones normativas, ya que el conflicto puede depender de
circunstancias contingentes provenientes de la Sociedad (como se
da en la cuestión "Alicia").
Entonces la contradicción no radica en que las normas
sean contradictorias, sino en que sus contenidos lo son, y por
ello no pueden ser satisfechas ambas normas al mismo tiempo.
Resulta aquí que la Sociedad sobrepasa al Sistema
Jurídico (a su unidad como sistema, a la voluntad del
legislador o a la pluralidad de órganos creadores de
normas).
Particularmente esta superación se da en cuanto a los
postulados de unidad y coherencia del Sistema
Jurídico.[54] Comprendida la coherencia
como criterio de racionalidad, conlleva la justificación
del sistema en su integridad. Pero esta racionalidad no debe
tenerse como certeza, ya que solamente significa el cumplimiento
de una serie de condiciones, criterios y reglas, se podría
decir que como mínimo constituye una expectativa de
consistencia. Por ello estos postulados deben ser tenidos como
pretensiones o principios regulativos del Sistema Jurídico
que tienen por objeto hacerlo eficaz, siendo una de sus
principales funciones el
viabilizar la reconstrucción lógica
del sistema y de las normas para su aplicación en justicia
y equidad.
Propuestas y
salidas viables
La presencia de conflictos normativos en un Sistema
Jurídico son problemas que
se deben evitar porque afectan su eficiencia y
eficacia. Por
ello; tanto el juzgador y el legislador deben prever mecanismos
de solución; ya que evitarlos totalmente es muy
difícil e improbable, en vista que la consistencia formal
del Sistema solamente asegura una mínima ausencia de
situaciones de conflicto. La inconsistencia, además de
generar incertidumbre, disminuye la eficiencia y eficacia del
Sistema al impedir la aplicación de las normas en
conflicto, ocasionado porque ambas no pueden ser satisfechas
simultáneamente. Estas circunstancias hacen de la toma de
decisión un proceso
difícil y complicado.[55]
Al tratarse, en el caso, de un conflicto normativo que lleva
una contradicción de Derechos Fundamentales (o mejor dicho
de principios),[56] difícilmente pueden
resolverse mediante la prevalencia de normas, ya que los
principios en conflicto son equivalentes y de rango
constitucional. Y deben ser observados –por igual- porque
son requerimientos de justicia, equidad u otra dimensión
de la moral, en cambio las
reglas (según Ronald Dworkin) son normas que se aplican de
una manera de "todo o nada", en tanto que los principios se
sitúan en la dimensión del peso o importancia, que
cimienta su capacidad de ponderación. Vemos entonces, las
reglas se aplican o no se aplican, pues establecen ellas mismas
sus condiciones de aplicación, mientras que para aplicar
los principios hay que dar razones. La forma de aplicación
de los principios no siempre es la misma, pues su peso
específico depende tanto de las circunstancias en que la
decisión se haga, como de los argumentos
utilizados.[57]
Por eso las normas son aplicables de distinta
manera.[58] Esto significa que el funcionamiento
de las disposiciones jurídicas es variable, por lo que
diversos tipos de conflictos normativos (entre reglas y
colisión de principios) pueden resolverse mediante
métodos
diferentes. Por ello el problema requiere hacer una
distinción inicial ente el tipo de normas en conflicto; en
el caso de reglas, la solución se da mediante la introducción de una cláusula de
excepción o a través de la eliminación de
una de ellas; en el caso de una colisión, en cambio, se
requeriría de su ponderación[59]y/o
proporcionalidad.[60]
¿Por qué la ponderación? Pues porque la
ponderación es, según sus defensores, el procedimiento
apropiado para resolver los casos en los que se produzca una
colisión entre principios o valores constitucionales
enfrentados – por ejemplo, la justicia y la libertad-, para
determinar casuísticamente el alcance de aquellos. Esta
diferencia cualitativa entre principios y reglas sirve para
explicar dos métodos de interpretar y aplicar el
Derecho.[61]
Siendo entonces, la cuestión que nos ocupa, una
colisión de principios; este será únicamente
factible cuando uno de los principios es realizable a costa del
otro principio y únicamente se puede llegar a una
decisión mediante la ponderación (o mejor dicho la
ley de la ponderación) que establece que
"a mayor grado de no realizabilidad de un principio debe ser
mayor a importancia de la realización del otro".
Lo que implica entender que los principios son mandatos de
optimización que deben ser ponderados en caso de
colisión, de modo que su obligatoriedad es prima
facie, pues a pesar de que su contenido exige que se realice
una acción, requiere además que se verifique un
acto de ponderación.[62] Este
carácter puede ser reforzado mediante una carga de
argumentación a favor de determinados principios o tipos
de principios.[63]
La colisión de principios sirve para designar un
problema dentro del orden jurídico, pues en caso de un
enfrentamiento, los principios mantienen su validez, solamente se
modifica su aplicabilidad. Aquí no hay reglas para su
solución, no se puede introducir excepciones ni declarar
la invalidez de uno de los principios. En cada caso debe hacerse
una ponderación, pues ésta es la forma de
aplicación del derecho que caracteriza a los
principios.[64] Entre estos –según
Alexy- no existe una prelación de rango absoluta, pues
depende de las condiciones consideradas, por eso se la denomina
"relación de precedencia condicionada".
Las colisiones de principios se producen sólo durante
la resolución de un caso, y un principio tendrá que
ceder frente a otro. Ambos principios permanecen en el Sistema
Jurídico, ya que no se produce una
derogación.[65] Según el profesor
Alexy, no es cuestión de eliminar un principio, sino de
optimizar ambos, de crear coherencia, por lo que tienen que
establecer de manera más o menos general relaciones
definitivas de prioridad y órdenes prima facie de
prioridad. Esto se debe, sobre todo, a que el establecimiento de
órdenes de prioridad simplifica la tarea de
decisión en el caso de colisión de principios, por
esto son tan importantes. También se los puede considerar
relevantes, porque permiten justificar tanto la subsistencia de
la norma en el orden jurídico en caso de colisión,
como el hecho de que no pierde su validez jurídica a pesar
de no ser aplicable al caso.
Finalmente, es menester mencionar que la diferencia entre
principios y reglas solamente se aprecia en su aplicación,
y más claramente en el caso de un conflicto, ya que la
generalidad de la norma no basta como criterio de
identificación de un principio. El criterio que permite
distinguir los principios de las reglas es el carácter de
"mandato de optimización" de los
principios.[66] De tal manera que solamente al
determinar su aplicabilidad y constatar que la norma puede ser
satisfecha en grados diferenciados se puede saber que se trata de
un principio. Es una cuestión de interpretación (ya
que puede suceder tratar una norma como un principio o una regla)
por lo que no existen criterios que permitan una respuesta simple
para todos los casos.[67]
LA PONDERACIÓN COMO FORMA DE SOLUCIÓN ENTRE
CONFLICTOS O COLISIONES DE PRINCIPIOS
Definir la ponderación no es fácil, pero si
empezamos considerando que la colisión se produce porque
cada uno de los principios aplicables limita la posibilidad
jurídica de cumplimiento del otro, entonces la
ponderación consistirá en establecer y justificar
las condiciones de precedencia de un principio frente a otro,
procurando que las normas (principios) en conflicto sean
satisfechas en la mayor medida posible.[68]
Por otro lado, la ponderación como procedimiento se
funda en la naturaleza del
mandato de optimización de los principios, que consiste en
determinar el peso específico de los principios en
colisión fijando la precedencia de alguno de ellos para el
caso específico. Esto es posible porque los principios
pueden ceder frente a otros en un enfrentamiento, sin que su
validez jurídica se vea deteriorada, para Alexy la
colisión de principios "tiene lugar más
allá de la dimensión de la validez, en la
dimensión del peso".[69]
La ponderación también requiere la
utilización del criterio de óptimo de
Pareto,[70] puesto que constituye en sí
mismo una condición mínima de la racionalidad y
razonabilidad de la decisión. Opera como un procedimiento
de decisión para la determinación fundada de
relaciones de prelación entre argumentos en
colisión, principalmente entre principios, en el cual
primero se eligen y aplican los criterios de validez,
después se realiza la ponderación, y finalmente se
determina la prelación de una de las
normas.[71] Esto no implica, empero, atribuirles a
los principios una prelación o un valor absoluto, ya que
el resultado de la ponderación solamente tiene validez
para el caso implicado. Pero se busca –en última
instancia- que esto sea de utilidad para
otros casos similares (que sirva como un referente de obligatoria
observancia para casos análogos). Las razones para la
ponderación buscan, como reivindicación ultima, que
ciertas normas obtengan validez definitiva, es decir, que
constituyan mandatos de validez.
La ley de la ponderación (propuesta por
Alexy)[72], vincula la consideración de un
principio en la solución de un caso específico y la
relevancia del cumplimiento de otro principio en el mismo caso.
Esta ley enuncia que cuanto mayor sea el grado de la no
realización o de la afectación de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro. Según Alexy, la
determinación del grado de afectación de los
derechos en cuestión es decisiva, es más, la
ponderación misma se compone esencialmente de dichas
graduaciones. En consecuencia, la ley de la
ponderación exige que a mayor intensidad de la
intervención, las razones para la afectación tengan
un peso mayor. Esta ley rige la ponderación de los
principios de cualquier tipo que ellos sean, y pone en claro que
el peso de los principios no es determinable de manera definitiva
o absoluta, por lo que solamente puede hablarse de pesos
relativos. Por otra parte, también las circunstancias del
caso individual son relevantes en una ponderación, es por
ello que los principios no pueden arrogarse una pretensión
de prelación a priori,[73] pero si a
posteriori (luego de haberse solucionado el conflicto normativo
en este caso la cuestión "Alicia").
La ponderación es un procedimiento (no la norma misma),
por lo que se -según Aarnio-[74] puede
considerar como si fuera una metanorma que establece una regla
técnica aplicable en un juicio concreto. De tal forma que
la ponderación opera como una regla, ya que bien se
optimiza o no, por lo que se podría pensar que los
mandatos de optimización adquieren un carácter de
reglas.[75]
Para evitar confusiones, Alexy ha distinguido entre
"mandatos a optimizar", que serían los principios
mismos –el objeto de la una ponderación- , y los
"mandatos de optimización", que son las reglas
que indican qué hacer con las normas en conflicto, y que
se satisfacer al optimizar. Además existe, según
Alexy, una relación de implicación mutua entre
ambos, por lo que el mandato de optimización se
encontraría dentro del concepto de
principio, de manera que los principios se pueden construir como
"mandatos a optimizar" a los que corresponden "mandatos de
optimización".[76]
Pero aparte de todo esto, el problema de fondo radica en que
la ponderación, aún cuando constituyera una regla
que ordena la optimización de los principios en
colisión, se verifica de una manera un tanto incierta, e
incluso subjetiva. Por una parte, los lineamientos del
procedimiento son insuficientes y poco claros, pues además
de que no existe un método
consistente para la ponderación, tampoco hay reglas
establecidas que indiquen el proceso de identificación de
los principios. Como procedimiento, queda confiar más en
la racionalidad, sabiduría e intuición del juez que
en reglas que determinen expresamente cómo debe llevarse a
cabo un procedimiento tan importante. Por lo que la
valoración de los intereses en conflicto y su potencial
afectación parece quedar al arbitrio de los
jueces.[77]
1.2. OTROS ELEMENTOS JURÍDICOS DE SOLUCIÓN A
TENER EN CUENTA
1.2.1. LA INTERPRETACIÓN
Opción aplicable en caso de conflicto entre reglas,
pero que presenta algunos inconvenientes en caso de
colisión de principios, pues a fin de cuentas es el
juez en primera instancia y las salas superiores y/o supremas,
cuando no el tribunal constitucional, en última instancia;
los llamados a interpretar las normas, emitiendo jurisprudencia
que pretende ser aplicable en un caso similar (también se
puede tomar la vía del legislador en cuanto a su
intención al dar tal o cual norma). Puede servir como
herramienta de gran utilidad para encontrar la vía
adecuada para la solución de un conflicto normativo. Pero
el inconveniente sobre la interpretación (en cuanto a
conflicto de principios) es que es muy indeterminada y pretende
una generalización que no es muy aplicable en un caso
concreto de conflicto principista.[78]
1.2.2. LA JUSTIFICACIÓN
Sirve más que nada como un medio[79]para
que la decisión que pretende resolver el conflicto
normativo sea aceptada, está basada en la
argumentación de la decisión que sigue todo un
proceso lógico, coherente y valorativo, de dos maneras:
por una parte puede tratarse de determinar que norma es la
aplicable para eliminar un defecto del Sistema Jurídico y
depurarlo para evitar potenciales problemas de aplicación,
o bien puede tratarse de la superación de un inconveniente
que se presenta en el proceso de individualización de una
norma a un caso concreto. Todo esto implica que los procesos (sea
cual sea la manera que tomen) aunque similares en el fondo van a
ser distintos, principalmente por lo que a las consecuencias
jurídicas se refiere.
1.2.3. LAS FUENTES
Muy favorable en caso de conflicto entre reglas, pero que
presentan algunas deficiencias en caso de colisión de
principios, ya que estos tienen (por lo general) una misma fuente
de la cual brotan[80]Lo que las hace de algo
irrelevantes para la solución adecuada de conflictos entre
principios.
1.2.4. LOS PRINCIPIOS
Más que nada elemento primordial del conflicto
normativo (y valorativo cabe decir), pero a su vez un elemento
para su solución[81]no deben considerarse
muy ajenos a los valores que los inspiran, por lo que el juzgador
al resolver un conflicto de principios, debe también tener
en cuenta los valores (más bajos y fuertes frente a los
más altos y débiles) que los conforman.
También sirven como elemento en la justificación de
las decisiones. Pues un principio por si solo y enfrentado a otro
principio de igual jerarquía y rango (pues se supone que
al ser todos principios son por ende iguales) no podrá
llevar a la solución de un conflicto, por lo que necesita
el auxilio de los valores que los inspiran y que el órgano
jurisdiccional (entre otros elementos a considerar) debe tenerlos
en cuenta para mejor resolver.[82]
1.3. DESCRIPCIÓN DE LAS FORMAS DE ARREGLO DE LOS
CONFLICTOS NORMATIVOS
Las formas o procedimientos
para resolver los conflictos normativos son sumamente relevantes
para el ideal de funcionamiento del Derecho en la Sociedad y
más allá del Sistema Jurídico.
Al existir una variedad en la forma y circunstancias en que se
presentan los conflictos normativos es muy arriesgado proponer
métodos generales de solución, cabe más bien
señalar las opciones existentes y los instrumentos que los
juristas pueden utilizar como herramientas
en el procedimiento de decisión.[83]
Las formas propuestas a seguir, varían dependiendo del
tipo de conflicto de que se trate, pero en cualquier caso debe
partirse de la comprobación de la validez formal de las
normas y del análisis de su ámbito de
aplicación, de ser coincidentes se puede proceder a la
primera etapa en la que se determina el problema. Esta primera
etapa es muy similar tanto en el caso de conflictos entre reglas
como entre principios. En la segunda etapa en que se aborda la
solución del conflicto, las diferencias entre los procesos
de solución son más notorias (aquí solamente
se describirá lo concerniente al conflicto entre
principios).[84]
1.3.1. DETERMINACIÓN DEL
PROBLEMA:[85]
a) El primer paso radica en la identificación
de los principios contenidos en los enunciados normativos,
por lo que resulta necesario realizar el análisis
normativo y proceder a la reconstrucción
sintáctica de la norma, se reordenan los elementos que
integran el principio y que han sido extraídos de
otros enunciados normativos, separándolos de los
derechos y obligaciones que integran la consecuencia
jurídica.b) Los principios se componen en ocasiones de
diversos enunciados normativos, o bien conforman una
institución jurídica, pero también
pueden ser formulados como un derecho o una
libertad.[86] De modo que para su
identificación es necesario realizar la
interpretación de diversas normas, y a través
de la interpretación sistemática es posible
atribuirles un significado preliminar.c) Una vez determinados los principios en conflicto,
mediante el análisis lógico se puede determinar
el grado y tipo de incompatibilidad de las normas.
1.3.2. SOLUCIÓN DEL CONFLICTO ENTRE PRINCIPIOS:
d) Revisión de la jurisprudencia y de
antecedentes en la interpretación de los principios en
cuestión.e) Ponderación del peso específico de
los principios aplicables al caso evaluando las
circunstancias específicas. Cuando el conflicto no
pueda ser resuelto mediante la aplicación de los
principios en cuestión se debe buscar en el Sistema
Jurídico otro principio que resuelva la prevalencia
entre ellos, o los sustituya. Para poder invocar otros
principios conciliadores que se encuentren en el mismo
Sistema Jurídico es necesario que tengan el mismo o
mayor peso que los principios en conflicto.f) Argumentación como factor de
justificación de la determinación del peso de
cada uno de los principios, así como en la
decisión jurídica.
1.3.3. CASOS EXCEPCIONALES:
g) En determinadas circunstancias un principio puede
perder su validez cuando en virtud de la dinámica del
sistema se ha producido cambios relevantes que provocan un
rechazo total del principio aplicable a causa de su
oposición con otros principios fundamentales. De modo
que la autoridad puede optar por no ponderar, sino por
eliminar el principio contrario a la nueva realidad. Esto
puede implicar la aplicación del otro principio, o la
necesidad de sustituir el que es rechazado por uno nuevo,
dependiendo de la competencia de la autoridad y el alcance de
las facultades de creación e integración que la
hayan sido atribuidas.
Consideraciones
finales
La problemática del colectivo "Alicia" es muy compleja
y delicada. Hay muchos valores, derechos, intereses y actores en
juego,[87] por lo que no es
fácil dar con la fórmula de solución que
contente a todos. Aquí solo pretendemos abrir un espacio
para la discusión y el debate.
El rechazo político y social hacia esta actividad y
hacia las mujeres que la practican está determinado por su
alto contenido estigmatizante. Esta visión del trabajo
sexual como indigno es una de las causas sociales determinantes
para que continúe, sin ser reconocida como una actividad
legal.
Este rechazo provoca que el colectivo "Alicia" sufra la
vulneración de al menos 15 Derechos Fundamentales.
Vulneración que también vendría a
ocasionar la ocurrencia de conflictos normativos (sobre todo de
principios) en las interacciones que podrían producirse
con el Sistema Jurídico y (porque no) Legislativo.
Por otro lado vemos que las formas de solución dependen
de los tipos de conflicto normativo que se presenten, pero
implica optar por una de las normas en conflicto, o bien,
rechazarlas todas y crear una nueva norma aplicable al caso. De
esa manera se produce una laguna que debe ser integrada en el
mismo proceso, pero no debe confundirse un laguna que se produce
en el proceso de resolución de un conflicto normativo con
el conflicto mismo, ya que se trata de diferentes problemas del
Sistema Jurídico que deben ser manejados de manera
distinta. Entre las posibles soluciones a
un conflicto tenemos, entonces, armonizar los significados para
evadir la incompatibilidad, modificar el significado de las
normas, aplicar una de las normas, crear una nueva norma,
introducir una excepción, etcétera, sin olvidar que
a cada tipo de conflicto corresponde una forma de solución
específica[88](como lo sería en las
distintas variedades que podrían tomar los conflictos
principistas en el caso del colectivo "Alicia").
En el proceso de solución de un conflicto normativo
también se puede presentar un conflicto de segundo
nivel[89]entre los criterios o normas se
solución de los conflictos. De manera que puede producirse
entre los principios generales del derecho que se invoquen, los
criterios o normas derogatorios, las reglas específicas de
conflicto, o incluso entre los valores invocados en la
solución de un conflicto. Los argumentos utilizados en la
justificación también pueden entrar en conflicto, y
éstos a su vez pueden producirse en los diferentes niveles
de argumentos, es decir, ente normas, intereses o
valores[90]ente sí y con los otros niveles.
De tal forma que un conflicto ente normas puede incrementar su
complejidad en la medida que no existan reglas claras para la
solución de conflictos. Sobre todo porque las razones o
reglas de solución pueden producir otros tipos de
conflictos. Para la solución de estos conflictos se
requieren reglas de precedencia de segundo nivel, las cuales se
encuentran normalmente en la jurisprudencia. Sin embargo, en
muchas ocasiones, la decisión final se funda en el
criterio del juez que realiza la ponderación de los
intereses en conflicto.
De modo que el proceso para descubrir la solución a un
problema normativo de incompatibilidad es aún más
complicado de lo que parece a primera instancia. Es más,
el procedimiento que viene de ser descrito, no es sino una
simplificación que solamente pretende esquematizar los
pasos que se realizan y las herramientas que pueden ser
útiles. El problema parte de la determinación de
los hechos, los cuales deben ser vinculados a conceptos
jurídicos estableciendo las relaciones ente éstos
en el entramado de las normas de un orden jurídico para
especificar sus consecuencias.[91]
En relación con la doctrina jurídica subsisten
otras dudas, por ejemplo, cuál es su función en el
proceso de solución de los conflictos normativos, si puede
ser considerada como guía de la actividad decisoria, y en
qué medida adquiriría relevancia en el proceso de
justificación. Las respuestas a estas preguntas dependen
también de descubrir si es posible elaborar reglas de
decisión para los jueces, y determinar si estas reglas no
se convierten en una forma de intervención del legislador
en la actividad judicial que limita su actividad en vez de
controlarla. Si algunos métodos o lineamientos son
propuestos por los tratadistas generalmente han tenido y tienen
un mero carácter de recomendación, y probablemente
tampoco existiría uniformidad en la elaboración de
un método de decisión, si acaso es posible proponer
un método. Parece que la única opción para
la ciencia
jurídica es la de describir el procedimiento (hecho
anteriormente), sugerir a las autoridades competentes de la toma
de decisión la consideración de ciertos elementos o
evaluar riesgos posibles, proponer herramientas a
utilizar.[92]
Deseamos sinceramente que las soluciones de los conflictos
normativos derivados de las interacciones del Colectivo "Alicia"
con el Estado, deben también enseñar a los
ciudadanos a respetarse mutuamente, a ser tolerantes, a promover
el diálogo, a
escuchar a todos los grupos afectados
y, sobre todo, a las trabajadoras sexuales, dejando las
diferencias, las moralidades (tan subjetivas), y la promoción de medidas puramente represivas y
criminalizadoras.
Para concluir, es deseable que las personas involucradas en la
cuestión que nos ocupa, no se sientan ante los
órganos estatales como Alicia ante Humpty Dumpty en aquel
notable, muy válido y actual diálogo:
"Te has cubierto de gloria
–No sé qué es lo que quiere
decir con eso de "gloria" –observó Alicia.
Humpty Dumpty sonrió despectivamente.
–Pues claro que no…y no lo sabrás hasta que te lo
diga yo. Quiere decir "ahí te he dado con un argumento que
te ha dejado totalmente apabullada".
-Pero "gloria" no significa "un argumento que
deja totalmente apabullado"
-objetó Alicia.
-Cuando yo uso una palabra
–insistió Humpty Dumpty con un tono de voz mas bien
desdeñoso- quiere decir lo que yo quiero que diga…, ni
más ni menos.
-La cuestión -insistió Alicia- es
si se puede hacer que las palabras signifiquen tantas
cosas diferentes
-La cuestión –zanjó Humpty
Dumpty- es saber quién es el que manda…, eso es
todo."[93]
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